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▲通姦罪的存在是為了確保婚姻制度之存續與圓滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務，事實上維繫不了婚姻幸福。（圖／視覺中國CFP）
通姦罪是否應予除罪，在台灣是個極有爭議的議題。法務部之前做過多次民調，反對者都多達7、8成；今年6月間民意基金會所做的「2017年6月全國性民意調查」報告也指出，仍有6成9的民眾反對通姦除罪。但有關通姦罪及通姦罪的告訴，司法改革國是會議的第五組已於5月間做成決議，要求「廢止刑法第239條（即通姦罪），若因故無法立即廢止，應即刻刪除《刑事訴訟法》第239條但書的規定，回歸告訴不可分原則的適用（即不得單獨撤回對配偶的通姦告訴）」。
以前的刑法用語上，性交的用語是「姦淫」，條文中所有有「姦」字的，都是指性行為，「通姦」的意思是男女雙方合意而為姦淫。88年妨害性自主罪章修正，將「姦淫」用語改成「性交」，但是通姦罪的用語卻並未一同修正，於是出現了「什麼樣的行為叫做通姦」的爭議。
之後，台灣高等法院91年法律座談會的決議認為，修正後刑法的「性交」這個用語範圍較「姦淫」為廣，姦淫只限於男女間的交媾行為，也就是性器的接合，其他都不是，所以縱使性行為符合刑法性交的定義，卻並非全都能論以通姦。法務部於87年也曾作成一個解釋，認為婚姻只存在異性間，所以本罪處罰的對象只以男女雙方合意的姦淫行為為限。兩個解釋加在一起的結果，就變成現在坊間流傳最廣的「一定要捉姦在床才能提告」，以及「口交不算通姦」、「同性性行為不算通姦」這種不可思議的結果。
而通姦罪為輕罪，依刑法規定在國外犯下的輕罪是不適用我國刑法的，所以能以通姦罪處罰的範圍已經相當有限。再加上，刑法雖是一行為一罰，但證據裁判原則要求每次行為都必須要有證據，因此縱使長期通姦，只要被告不認罪，法院仍不能單憑受害配偶的控訴認定多次犯行；這使得通姦的時間縱使長達數年甚至十數年，只能成立一次通姦行為的案例所在多有。而這也是通姦大多輕判的原因。
▲刑法達不到處罰通姦者的目的，何不考慮在提高民法損害賠償金額、減少通姦者剩餘財產分配額等的配套措施下，廢除通姦罪的存在。（圖／視覺中國CFP）保養品過期
通姦罪的存在是為了「確保婚姻制度之存續與圓滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務」（見大法官釋字554號），不過保護的層面卻很小，只有配偶的獨占對方性生活的權利、限制有配偶之人的性自主權。再加上《刑事訴訟法》第239條的規定，就是撤告可以只撤對於出軌配偶的告訴，似乎認為「可以選擇只處罰小三」就能維護婚姻制度的圓滿。於是我想問，難道只有性忠貞義務才是配偶間應負的忠貞義務？只有違反性忠貞義務才叫做破壞婚姻的存續與圓滿嗎？而法定刑一年以下、但實務上有九成以上案件都判不到六個月（也就是幾乎全部被告都可以易科罰金不用被關）的現況，很難理解這樣的規定存在的必要性。
雖然通姦罪的目的在於維護婚姻的存續圓滿，但事實上大家都知道，夫妻兩個只要上了法院，就等同於撕破臉，縱使並未因配偶的通姦而離婚，婚姻也已名存實亡。再加上，雖然大部分人認為通姦罪應存在最重要的理由是「要給通姦的兩人一個教訓」，但事實上，囿於前面所說的各種理由，刑法能處罰的範圍這麼小，能判決的刑度這麼輕，幾乎已經喪失懲罰的效果；還因為非捉姦在床不能成案，大大圖利了徵信業者。在這樣難以適用的現實底下可以發現，大家認為通姦罪應該繼續存在，不過是一個雞肋的概念-食之無味，棄之可惜。
刑法的主管機關法務部，先前以「民調結果多數不贊成」為由，對於通姦除罪很明顯採取反對立場，認為應該要多傾聽民意，始終不願拿出相關的修法草案或是建議，而在司改國是會議的成果報告書上，也沒有看到法務部針對通姦除罪這個決議提出改革方案或期程（《刑事訴訟法》的主管機關司法院也同樣沒有拿出刑訴239條的修正方案），彩妝刷具令人感到遺憾。
其實，民法就通姦所生的侵權行為請求損害賠償或請求離婚，其成立要比刑法容易得多，而且同樣是上法院，如果請求標的是民事損害賠償，會是公開審理法庭（刑事的話，偵查階段不公開；審判階段如果是簡易判決處刑，根本就不開庭），這樣的法庭活動對通姦者未嘗不是種懲罰。既然以刑法達不到處罰通姦者的目的，卻又是刑事司法單位的負擔，何不考慮在提高民法損害賠償金額、減少通姦者剩餘財產分配額等等的配套措施下，廢除這個罪的存在呢。
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●郭怡青，德臻法律事務所合夥律師、婦女新知基金會常務董事。以上言論不代表本公司立場。
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